徐婷婷律师，苏州刑事犯罪辩护律师,现执业于江苏剑桥颐华律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

　　

毒品犯罪案中如何成立自首与立功

在毒品犯罪案件中，律师会见犯罪嫌疑人或被告人时，应主动告知犯罪嫌疑人或被告人什么叫自首，什么叫立功，法律对自首和立功的规定是什么。

　　什么是自首

　　我国《刑法》总则中规定了一般自首和;余罪自首;，体现在第六十七条;犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。;在分则中则规定了特别自首，在此不讨论。立功则分一般立功和重大立功，对于一般立功，可以从轻、减轻处罚;对于重大立功，可以减轻或免除处罚。

　　毒品犯罪的自首与立功

　　毒品犯罪特别是共同犯罪案件，无论从纵向关系还是横向关系上来讲，由于行动比较隐秘，侦查部门能够将上家、下家和犯罪团伙一起抓获的概率比较小，这就为被抓获毒品犯罪行为人提供了自首和立功的机会。在司法实践中，毒品犯罪的毒枭、主犯往往很容易检举揭发或协助抓捕同案犯，构成重大立功，最高院对此问题已有比较明确的倾向性意见。一般来讲，马仔检举毒枭和主犯一般可从轻或减轻处罚，刑事辩护律师这一点应该把握。

　　对于毒枭、主犯检举、协助抓获马仔的一般立功，一般认为功不抵罪，司法实践中仍判死刑的并不少。刑事辩护律师还应该重视毒品犯罪中毒枭、主犯检举揭发或协助抓捕同案犯，与检举其共同犯罪以外的他人罪行的界限，后者更易认定重大立功。因此，律师在会见毒品犯罪嫌疑人或被告人时，应该在后者上多做工作。

　　下面两种情形不能认定为立功

　　刑事辩护律师需要注意以下两种情况：被告人亲属为了使被告人得到从轻处罚，检举、揭发他人犯罪或者协助司法机关抓捕其他犯罪人的，不能视为被告人立功;通过非法手段或者非法途径获取他人犯罪信息，如从国家工作人员处贿买他人犯罪信息，通过律师、看守人员等非法途径获取他人犯罪信息，由被告人检举揭发的，不能认定为立功。以上两种情况，最高院已有明确意见。

在双规期间交待的问题是自首吗

如果国家工作人员有违法违纪行为的，可能会被纪委“双规”调查。调查期间，有关人员应当如实配合其工作。自首是刑法的一种裁量制度，会对罪犯从宽处理。那么，在双规期间交待的问题是自首吗

　　在双规期间交待的问题是自首吗

　　所谓;双规;，一般是指党的纪检部门接到群众举报或发现问题时，责令身为党员的被查处人在规定的地点于规定的时间内如实向组织交待自己的违法乱纪问题。贪污案件的事发多在行为人的贪污行为被控告、检举揭发或者引起有关单位注意以后，由检察机关、纪检机关、监察机关对其进行立案调查，这才暴露其贪污罪行的。这就引起一个问题：行为人向纪检、监察部门如实供述自己的罪行能构成自首吗最高人院自1998年5月9日起实行的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中规定，接受自动投案的机关一般是公安机关、人民检察院或者人民法院，行为人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，也应当视为自动投案。被采取;双规;的行为人在纪检、监察部门对其违法、违纪行为调查过程中如实供述纪检、监察部门尚未掌握的本人贪污行为的，其行为构成自首，这是无可争议的。现实生活中，通过检举、控告、揭发、查账等办法，纪检、监察部门对行为人贪污行为往往或多或少掌握一些情况，因此才对行为人采取;双规;，要其交待问题的。在这种情况下，行为人向纪检、监察部门如实供述自己贪污行为的，能不能构成自首就值得研究探讨了。

　　由于纪检部门不是司法机关，理论界和司法实务界对上述问题的认识就产生了分歧

　　一种意见认为，纪检部门不是司法机关，即使被查处人的犯罪事实被其发觉，也不能视为司法机关已经发觉。而且;双规;也不是《刑事诉讼法》规定的五种强制措施之一，被;双规;的被查处人不能视为已被采取了强制措施。所以，;双规;期间如实交待犯罪事实的，应当视为自动投案，以自首论处。

　　另一种认为被查处人交待之前，纪检部门已经发觉了犯罪事实，这时的纪检部门实际上代行的是司法机关的部分职权，应当视同司法机关。被查处人被;双规;，标志着其犯罪事实已被司法机关发觉并被采取了强制措施，因而在此期间供述自己罪行的情形，不能认定为自动投案。

　　 还有一种意见认为，;双规;期间如实交代自己犯罪事实的行为，要区分两种情况对待：一是被调查人如实交代已被纪检部门掌握的犯罪事实，不属于自首;二是被调查人主动交代纪检部门没有掌握的犯罪事实，如系不同种犯罪事实应认定为自首，如系同种犯罪事实则不能认定为自首。

　　认为，对于;双规;期间如实交待犯罪事实的是否都视为自动投案，成立自首的问题，不能一概而论，应区分不同情形区别对待：如果纪检部门虽事前掌握有关事实和证据，但尚未告知被;双规;的被查处人时，被查处人经过教育便主动如实交待了自已的犯罪事实。这种情形下，纪检部门虽然事前掌握被查处人的犯罪事实，但是纪检部门毕竟不是专门的司法机关，对此种情形认定为投案自首一方面有利于促使被查处人改过自新，另一方面也有利于节约司法成本，可以视为自动投案，成立自首。如果举报人举报被查处人的犯罪事实比较清楚，也有一定的真实证据的，被查处人在;双规;前期心存侥幸，百般抵赖，妄图混过关，后在纪检人员出示有关证据以后，才不得不交待自己的犯罪事实。这种情形下，被查处人不是自愿交待自己的罪行的，当然不能视为自动投案，不构成自首。如果虽有举报,举报内容后来经查不实，但被;双规;的被查处人却主动交待了不为人知的犯罪事实。该情形符合投案自首的特征，应当认定为投案自首。要是虽有举报，但被;双规;的被查处人在如实交待了被举报的犯罪事实以外，还主动交待了纪检部门和司法机关事前并不掌握的其他犯罪事实。该情形参照现有司法解释，如果其交待的其他犯罪事实与纪检部门事前掌握的不属同种罪行，应当认定为投案自首。如果属同种罪行，则不能认定为自首。当然，对此问题的最终解决，尚需有关部门尽早作出相关立法或司法解释。